【內(nèi)容提要】

　　公職人員利用職務(wù)便利私自截留本行政單位違規(guī)接受捐贈的車輛，定性為貪污還是受賄，關(guān)鍵在于判斷車輛所有權(quán)的歸屬和公職人員的主客觀方面。貪污罪的涉案財物處置以返還被害單位為原則，一般情況下涉案財物即為被害單位的合法財產(chǎn)，但本案不同。本案中，行政機關(guān)接受企業(yè)捐贈行為違紀違法，捐贈車輛系違紀違法財物，并非被害單位的合法財產(chǎn)，不應(yīng)返還，而應(yīng)上繳國庫。貪污賄賂案件違法所得的追繳應(yīng)以追繳原物為原則，同時保障國家利益不受損失，適用等值追繳、沒收原則，違法所得范圍包含原物、孳息和收益，原物價值因行為人使用導(dǎo)致減損的，應(yīng)一并追繳、沒收財產(chǎn)價值減損部分。

　　【基本案情】

　　甲，2012年2月至2014年2月任Z市交通運輸委員會（以下簡稱Z市交通委）黨組書記、主任。2014年1月，乙汽車公司為感謝Z市交通委搶修其公司周邊道路，向Z市交通委捐贈一輛價值人民幣55萬元的中巴客車，為Z市交通委改善出行使用。甲代表Z市交通委接受了乙汽車公司的捐贈，在捐贈車輛因編制問題無法登記在Z市交通委名下的情況下，甲利用職務(wù)便利，安排Z市交通委辦公室主任宋某某與乙汽車公司對接辦理手續(xù)，并要求宋某某將該捐贈車輛登記在其朋友張某某實際控制的公司名下，后安排其外甥劉某某管理該車輛，平時供甲及親友專屬使用。經(jīng)價格認定，2022年甲案發(fā)時該車市場交易價格為8萬元。

　　【分歧意見】

　　本案中，關(guān)于甲的行為應(yīng)如何定性，存在兩種不同意見。

　　第一種意見認為：甲構(gòu)成受賄罪。乙汽車公司為感謝Z市交通委搶修其公司周邊道路，向Z市交通委捐贈一輛中巴客車，但涉案車輛實際上未交付Z市交通委，該車輛手續(xù)并未辦理在Z市交通委名下，而是應(yīng)甲要求將該車輛登記在他人公司名下供甲和其親友使用，該涉案車輛應(yīng)為捐贈人送給甲個人的受賄所得。

　　第二種意見認為：甲構(gòu)成貪污罪。涉案車輛系捐贈單位捐贈給甲所在Z市交通委的財物，接受捐贈的主體系Z市交通委而非甲個人，而甲利用其作為Z市交通委黨組書記、主任的職務(wù)便利，私自截留并占有贈送給Z市交通委的財物，符合貪污罪的主客觀構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以貪污罪定罪處罰。

　　關(guān)于涉案車輛如何處理，也存在兩種不同意見。

　　第一種意見認為：本案如果定性為貪污罪，涉案車輛應(yīng)當(dāng)認定為單位的公共財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給該單位。在返還給該單位后，如相關(guān)紀檢監(jiān)察機關(guān)認為該車輛違反公益事業(yè)捐贈法的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)依照相關(guān)規(guī)定將該車輛作為違紀財物予以追繳，上繳國庫。法院在本案中需要處置的是刑事案件中的涉案財產(chǎn)，而非處置違紀財物，不能代替紀檢監(jiān)察機關(guān)直接將涉案車輛作為違紀財物予以追繳，上繳國庫。

　　第二種意見認為：捐贈的車輛應(yīng)歸屬于Z市交通委，但因捐贈違反公益事業(yè)捐贈法的有關(guān)規(guī)定，該捐贈財物不宜認定為Z市交通委的合法財產(chǎn)，不適用刑法第六十四條“對被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時返還”的規(guī)定，故該車輛應(yīng)予以追繳、上繳國庫。

　　【意見分析】

　　關(guān)于本案中甲的行為定性及涉案車輛如何處理，筆者均贊同第二種意見，具體分析如下：

　　一、乙汽車公司捐贈車輛的所有權(quán)應(yīng)歸屬于Z市交通委

　　首先，涉案捐贈車輛系乙汽車公司捐贈給Z市交通委的財物。從捐贈的初衷來看，捐贈人乙汽車公司系為感謝Z市交通委搶修其公司周邊道路而捐贈一輛中巴車供Z市交通委改善出行使用，乙汽車公司捐贈目的和捐贈的財物是既定的，接受捐贈的主體是確定的，系Z市交通委而非甲個人。至于因為編制原因涉案捐贈車輛無法登記在Z市交通委名下，恰恰說明該捐贈車輛的所有權(quán)應(yīng)屬于Z市交通委，而非甲個人。從權(quán)利外觀來看，甲作為Z市交通委黨組書記、主任，甲接受捐贈車輛的行為應(yīng)視為代表Z市交通委接受了捐贈，該車輛已成為Z市交通委的公共財產(chǎn)。對乙汽車公司而言，其業(yè)已履行了交付義務(wù)，乙汽車公司和Z市交通委作為捐贈合同雙方主體，雙方意思表示是一致的，該捐贈車輛所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移至Z市交通委。按照甲的要求捐贈車輛手續(xù)登記在他人名下不影響該捐贈財物歸屬于Z市交通委的事實。

　　其次，該捐贈行為違反相關(guān)黨規(guī)黨紀和國家法律法規(guī)。根據(jù)《黨政機關(guān)公務(wù)用車配備使用管理辦法》（2011年）第十七條規(guī)定，“黨政機關(guān)不得對外出租出借公務(wù)用車，不得借用、占用下屬單位或者其他單位車輛，不得接受企業(yè)捐贈車輛。”因此，Z市交通委接受捐贈行為違反了該條規(guī)定。同時，該捐贈行為也違反了公益事業(yè)捐贈法第十一條規(guī)定，“縣級以上人民政府及其部門可以將受贈財產(chǎn)轉(zhuǎn)交公益性社會團體或者公益性非營利的事業(yè)單位；也可以按照捐贈人的意愿分發(fā)或者興辦公益事業(yè)，但是不得以本機關(guān)為受益對象。”依照上述黨規(guī)黨紀和法律法規(guī)，Z市交通委不得作為乙汽車公司的捐贈受益對象，對于涉案捐贈車輛，Z市交通委應(yīng)將其轉(zhuǎn)交公益性社會團體或者公益性非營利的事業(yè)單位，或者由紀檢監(jiān)察機關(guān)依規(guī)依紀作出處理，不得以本機關(guān)為受益對象，但在轉(zhuǎn)交或由紀檢監(jiān)察機關(guān)作出處理之前，該車輛仍系Z市交通委的公共財物。

　　最后，不能因捐贈行為違反法律法規(guī)而將該捐贈財物排除在刑法的保護范圍之外。刑法所保護的財產(chǎn)權(quán)利，源于相關(guān)民事、行政法律法規(guī)的規(guī)定，同時又具有相對的獨立性，這是由刑法承擔(dān)著維護社會秩序基本機能所決定的。刑法上的財產(chǎn)，更多強調(diào)的是財產(chǎn)的經(jīng)濟價值性，而非合法性，即便是不受民法所保護或為相關(guān)行政法規(guī)所明文禁止持有的財物，甚至是贓物、違禁品等，只要具有一定的經(jīng)濟價值，并且與刑法的基本保護精神不相違背，則同樣可以成為財產(chǎn)犯罪的對象，應(yīng)當(dāng)受到刑法的保護。比如，根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，盜竊毒品等違禁品，應(yīng)當(dāng)按照盜竊罪處理的，根據(jù)情節(jié)輕重量刑。

　　二、甲的行為構(gòu)成貪污罪而非受賄罪

　　首先，從客觀方面看，甲利用其擔(dān)任Z市交通委黨組書記、主任的職務(wù)便利條件，侵占了乙汽車公司捐贈給Z市交通委的公共財物。在乙汽車公司向Z市交通委交付捐贈車輛時，甲代表Z市交通委接受了乙汽車公司的捐贈，后甲又安排辦公室主任宋某某與乙汽車公司對接，將車輛手續(xù)辦理在其指定的張某某實際控制的公司名下，在Z市交通委僅有甲和宋某某知情，后甲將車輛交由其外甥劉某某管理供其及親友專屬使用，實施了侵吞單位公共財物的行為，符合貪污罪的客觀方面。

　　其次，從主觀方面看，甲具有非法侵吞公共財物的主觀故意。在捐贈車輛因編制問題無法登記在Z市交通委名下時，甲在未向Z市交通委通報的情況下，即安排宋某某私下將捐贈車輛登記在他人公司名下并安排其外甥保管供其和親友專屬使用，使得該車輛長期脫離單位監(jiān)管控制，該車輛實際上為甲長期非法占有并使用，甲具有秘密侵吞公共財物之故意，具備貪污罪的主觀構(gòu)成要件。

　　最后，乙汽車公司系出于感激等原因而向Z市交通委捐贈車輛，乙汽車公司并不具有向甲個人賄送財物以謀取不正當(dāng)利益的主觀目的，實際上亦未謀取不正當(dāng)利益，本案捐贈行為也非為行受賄行為做掩飾，因此，甲的行為不應(yīng)認定為受賄罪。涉案捐贈財物雖然違反了相關(guān)法律法規(guī)，但在移交或相關(guān)紀檢監(jiān)察機關(guān)作出處理之前，仍屬于接受捐贈單位Z市交通委的公共財物，貪污的對象系單位的公共財物即可，無論合法與否，均為刑法所保護的對象，可以成為貪污犯罪的對象。綜上，甲的行為構(gòu)成貪污罪而非受賄罪。

　　三、涉案捐贈車輛應(yīng)予以沒收，上繳國庫

　　刑法第六十四條規(guī)定，“犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；對被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時返還”。“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十八條規(guī)定，“貪污賄賂犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)依照刑法第六十四條的規(guī)定予以追繳或者責(zé)令退賠，對被害人的合法財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)及時返還。對尚未追繳到案或者尚未足額退賠的違法所得，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)追繳或者責(zé)令退賠”。從上述規(guī)定來看，對于被害人的合法財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)予以及時返還，換言之，如果該財產(chǎn)不是被害人的合法財產(chǎn)，則不應(yīng)返還被害人，予以返還的對象必須是被害人的合法財產(chǎn)。

　　本案中，因捐贈行為違反法律法規(guī)，導(dǎo)致涉案捐贈車輛成為違紀違法財物，并非Z市交通委的合法財產(chǎn)，不符合“對被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時返還”的適用條件。同時，基于禁止非法獲利原則，本案中接受捐贈的Z市交通委不能因其違反公益事業(yè)捐贈法接受捐贈行為獲利，故不宜判決將涉案車輛返還給Z市交通委。

　　綜上，貪污賄賂犯罪所得應(yīng)嚴格依照法律規(guī)定予以處置。對于受賄所得，依法應(yīng)予以追繳，上繳國庫；對于貪污所得，一般應(yīng)返還被害單位，除非被害單位本身涉嫌違紀違法或不復(fù)存在，方應(yīng)予以追繳，上繳國庫。本案中，被害單位Z市交通委本身接受捐贈的行為違反相關(guān)黨規(guī)黨紀和國家法律法規(guī)，故涉案車輛應(yīng)予以追繳，上繳國庫。

　　四、追繳涉案車輛的同時，應(yīng)一并追繳、沒收因使用導(dǎo)致車輛價值減損部分

　　首先，涉案財物處置應(yīng)嚴格遵守相關(guān)法律規(guī)定，做到有法可依。關(guān)于涉案財物處置，除刑法第六十四條規(guī)定之外，監(jiān)察法實施條例第二百零九條亦規(guī)定，“追繳涉案財物以追繳原物為原則，原物已經(jīng)轉(zhuǎn)化為其他財物的，應(yīng)當(dāng)追繳轉(zhuǎn)化后的財物；有證據(jù)證明依法應(yīng)當(dāng)追繳、沒收的涉案財物無法找到、被他人善意取得、價值滅失減損或者與其他合法財產(chǎn)混合且不可分割的，可以依法追繳、沒收其他等值財產(chǎn)。”該條例以監(jiān)察法規(guī)的形式確立了追繳原物原則和等值追繳、沒收原則。從上述法律法規(guī)相關(guān)規(guī)定來看，貪污賄賂犯罪的涉案財物以追繳原物為原則，追繳的范圍應(yīng)包含原物及孳息和收益，若原物價值增加，產(chǎn)生孳息和收益，則應(yīng)連同孳息和收益一并追繳。這樣既有利于固定證據(jù)更好地打擊犯罪，又有利于保障國家利益。

　　其次，實踐中，追繳原物時可能出現(xiàn)原物價值貶損、價值減少，犯罪所得特別是汽車、游艇等物品，大部分可能存在貶值的情況，致使國家利益遭受損失，因此，在追繳原物的同時，應(yīng)適用等值追繳、沒收原則，對于原物價值貶值、減損部分，應(yīng)一并追繳、沒收。若追繳原物已實際不可能，如出現(xiàn)原物無法找到、被他人善意取得、滅失或與其他財產(chǎn)混同且無法分割情形，應(yīng)當(dāng)堅持等值追繳、沒收原則，追繳、沒收行為人的其他等值合法財產(chǎn)，以保障國家利益免遭損失。

　　具體到本案，甲實施貪污行為時涉案車輛價值55萬元，2022年案發(fā)時涉案車輛價值經(jīng)鑒定只有8萬元，甲在使用過程中導(dǎo)致車輛價值減損47萬元，對于車輛價值減損47萬元部分應(yīng)連同貪污的車輛一并予以追繳、上繳國庫。否則，若僅追繳車輛，因車輛貶值較大，將導(dǎo)致國家利益遭受重大損失。綜上，在貪污賄賂類犯罪財物處置思路上，堅持追繳原物原則和等值追繳、沒收原則，一般情況下應(yīng)做到依法全面追繳，應(yīng)繳盡繳，不能讓犯罪行為人通過其自身違法犯罪行為獲利，確保國家利益不受損、涉案人不得利，同時要注重維護公民合法財產(chǎn)權(quán)益。

　?。ǘ嗵鹛?賈軼凡 劉輝 作者單位：河南省高級人民法院；河南省紀委監(jiān)委；河南省駐馬店市中級人民法院）