【內(nèi)容提要】

　　在貪污犯罪案件中，犯罪對(duì)象一般是本單位所有或者經(jīng)營(yíng)、管理的公共財(cái)產(chǎn)，但對(duì)于擅自以本單位名義收取，且單位尚未實(shí)際控制的不合法財(cái)物，能否作為貪污犯罪的對(duì)象則存在不同認(rèn)識(shí)。筆者結(jié)合案例，從貪污罪與詐騙罪、受賄罪的區(qū)別著手，對(duì)行為人利用職務(wù)便利擅自出借公司資質(zhì)的行為是否應(yīng)認(rèn)定為單位行為，貪污罪犯罪對(duì)象是否包括單位尚未取得的財(cái)物以及單位非法獲得的財(cái)物等方面進(jìn)行論述，以供參考。

　　【基本案情】

　　袁某，A國(guó)有公司總經(jīng)理；孫某，B民營(yíng)公司法定代表人。2016年1月，孫某與袁某商議，希望能夠掛靠A公司承接C公司建設(shè)工程項(xiàng)目，掛靠管理費(fèi)按照工程總價(jià)5%左右支付，袁某同意。2016年至2021年間，袁某未經(jīng)A公司同意，擅自使用其私自保留的A公司印章，與B公司簽訂掛靠協(xié)議，并幫助B公司以A公司名義與C公司先后簽訂18份建設(shè)工程施工合同并完成施工。施工過程中，袁某要求C公司將項(xiàng)目工程款800余萬元打入A公司對(duì)公賬戶，該對(duì)公賬戶系袁某通過私刻A公司職工印章在銀行違規(guī)開設(shè)，A公司對(duì)此并不知情，未納入公司財(cái)務(wù)管理。項(xiàng)目完工后，袁某與孫某商定掛靠管理費(fèi)為50萬元，從前述對(duì)公賬戶直接支付，其余工程款扣除稅費(fèi)等費(fèi)用后支付給B公司。后袁某將上述50萬元占為己有。

　　【分歧意見】

　　本案中，國(guó)有公司管理人員袁某利用職務(wù)上的便利，擅自以單位名義與他人簽訂掛靠協(xié)議，再將通過掛靠協(xié)議取得的財(cái)物占為己有的行為如何定性，存在三種不同意見。

　　第一種意見認(rèn)為：袁某的行為構(gòu)成詐騙罪。袁某利用其A公司總經(jīng)理的身份，通過私自使用公司印章、私設(shè)公司對(duì)公賬戶等方式，虛構(gòu)A公司同意B公司掛靠的事實(shí)，使B公司誤以為袁某有權(quán)代理A公司與其簽訂掛靠協(xié)議，并據(jù)此支付掛靠管理費(fèi)，構(gòu)成詐騙罪。

　　第二種意見認(rèn)為：袁某的行為構(gòu)成受賄罪。袁某作為A公司總經(jīng)理，未經(jīng)公司授權(quán)，利用職務(wù)之便向B公司出借資質(zhì)，與C公司簽訂建設(shè)工程施工合同，為B公司承接工程項(xiàng)目賺取利潤(rùn)提供幫助，并私自收受孫某以掛靠管理費(fèi)為名給予的好處費(fèi)50萬元，謀取了個(gè)人利益，構(gòu)成受賄罪。

　　第三種意見認(rèn)為：袁某的行為構(gòu)成貪污罪。袁某作為A公司總經(jīng)理，利用職務(wù)便利，擅自出借A公司資質(zhì)的行為，對(duì)外應(yīng)認(rèn)定為單位行為，袁某收取的掛靠管理費(fèi)應(yīng)屬于A公司所有，屬于公共財(cái)物，袁某非法將其占為己有，數(shù)額巨大，構(gòu)成貪污罪。

　　【意見分析】

　　筆者同意第三種意見，具體分析如下。

　　一、袁某利用職務(wù)便利擅自出借公司資質(zhì)的行為，對(duì)外應(yīng)認(rèn)定為單位行為

　　刑法第二百六十六條規(guī)定了詐騙罪。詐騙罪是指以非法占有為目的，使用欺騙方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。該罪客觀方面系行為人實(shí)施了欺詐行為，使被害人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)，行為人因此獲得財(cái)產(chǎn)，被害人財(cái)產(chǎn)遭受損害。本案中，認(rèn)定袁某是否構(gòu)成詐騙罪，需要區(qū)分A公司與B公司形成掛靠關(guān)系過程中，袁某是否具備代表A公司的權(quán)力外觀，使B公司基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分財(cái)物，遭受損失。

　　首先，從主體身份的角度來看。袁某系A(chǔ)公司總經(jīng)理，在袁某以A公司名義分別與B公司簽訂掛靠協(xié)議，與C公司簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)，其具備國(guó)家工作人員的身份和代表A公司簽訂合同的資格和能力。

　　其次，從擅自簽訂掛靠協(xié)議的方式來看。袁某與B公司磋商掛靠事宜，實(shí)質(zhì)是代表A公司的單位行為。這里單位行為是指公司、企業(yè)、事業(yè)單位等為謀取單位利益，經(jīng)單位集體研究或者由負(fù)責(zé)人決定，由單位直接責(zé)任人員實(shí)施的行為。雖然A公司對(duì)于袁某擅自使用公章、出借公司資質(zhì)并不知情，但這是A公司與袁某之間公司內(nèi)部法律關(guān)系。在A公司與B公司外部法律關(guān)系中，袁某是以A公司名義進(jìn)行，基于袁某的職務(wù)以及持有公司印章等事實(shí)，相對(duì)方B公司有理由相信袁某代表A公司行使權(quán)力。根據(jù)民法典第一百七十二條規(guī)定，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實(shí)施代理行為，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效。故在對(duì)外法律關(guān)系中，袁某的行為應(yīng)系代表A公司的單位行為。

　　再次，從行為后果來看。根據(jù)合同的相對(duì)性，對(duì)于袁某以A公司名義簽訂的掛靠協(xié)議以及施工合同，A公司應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。此外，B公司并未基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)物，遭受損失。袁某雖然隱瞞A公司對(duì)其擅自使用公章不知情的真相，但B公司實(shí)際借用了A公司資質(zhì)，并以A公司名義與C公司簽訂合同，承接相應(yīng)工程，B公司并未因袁某隱瞞真相的行為錯(cuò)誤處分財(cái)物，遭受損失，故袁某不構(gòu)成詐騙罪。

　　二、單位尚未實(shí)際取得的財(cái)物可以成為貪污罪的犯罪對(duì)象

　　根據(jù)刑法第三百八十五條規(guī)定，受賄罪是國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的行為。該罪本質(zhì)上體現(xiàn)為權(quán)錢交易關(guān)系，保護(hù)的法益主要是國(guó)家工作人員職務(wù)行為的不可收買性，即國(guó)家工作人員職務(wù)行為與財(cái)物的不可交換性；而貪污罪侵犯的客體主要包括公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)以及國(guó)家工作人員的職務(wù)廉潔性。因此，在認(rèn)定此類案件性質(zhì)時(shí)，財(cái)物的性質(zhì)是否為單位的公共財(cái)物，也是區(qū)分受賄罪和貪污罪的關(guān)鍵。

　　本案中，掛靠管理費(fèi)50萬元存于袁某個(gè)人掌控的單位對(duì)公賬戶，該賬戶不受A公司財(cái)務(wù)管理，對(duì)此能否認(rèn)定為單位控制的財(cái)物，存在兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，公共財(cái)物應(yīng)是單位實(shí)際取得的財(cái)物，尚未取得的財(cái)物不能認(rèn)定為公共財(cái)物；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，貪污的對(duì)象即公共財(cái)物，既包括單位實(shí)際控制的財(cái)物，也包括單位應(yīng)當(dāng)取得卻尚未取得的財(cái)物。

　　筆者同意第二種觀點(diǎn)。對(duì)于財(cái)物所有權(quán)屬明確、應(yīng)當(dāng)上交單位的財(cái)物，雖然單位尚未取得實(shí)際控制權(quán)，但行為人將其擅自占為己有，不僅損害職務(wù)廉潔性，還侵害了單位的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，單位應(yīng)當(dāng)取得卻尚未取得的財(cái)物也系公共財(cái)物。比如，根據(jù)刑法第三百九十四條規(guī)定，國(guó)家工作人員在國(guó)內(nèi)公務(wù)活動(dòng)或者對(duì)外交往中接受禮物，依照國(guó)家規(guī)定應(yīng)當(dāng)交公而不交公，數(shù)額較大的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污罪。又如，根據(jù)公安部經(jīng)濟(jì)犯罪偵查局《關(guān)于對(duì)挪用資金罪有關(guān)問題請(qǐng)示的答復(fù)》，對(duì)于在經(jīng)濟(jì)往來中所涉及的暫收、預(yù)收、暫存其他單位或個(gè)人的款項(xiàng)、物品，或者對(duì)方支付的貨款、交付的貨物等，如接收人已以單位名義履行接收手續(xù)的，所接收的財(cái)、物應(yīng)視為該單位資產(chǎn)。再如，實(shí)踐中，國(guó)家機(jī)關(guān)的財(cái)會(huì)人員收款不入賬占為己有，執(zhí)法人員將罰沒款不入賬占為己有，均應(yīng)認(rèn)定為貪污。故貪污罪的犯罪對(duì)象還應(yīng)包括單位應(yīng)當(dāng)取得卻尚未取得的財(cái)物。

　　就本案而言，雖然掛靠管理費(fèi)實(shí)際由袁某掌控的單位對(duì)公賬戶收取，但該掛靠管理費(fèi)是袁某擅自出借A公司資質(zhì)，并以A公司名義所得，屬于應(yīng)當(dāng)歸屬于A公司的公共財(cái)物。同時(shí)，B公司主觀上沒有給予袁某好處費(fèi)的行賄意圖，僅僅是支付A公司掛靠管理費(fèi)，故袁某不構(gòu)成受賄罪。

　　三、掛靠管理費(fèi)雖然系違法所得，但仍可以成為貪污罪的犯罪對(duì)象

　　掛靠管理費(fèi)是掛靠人借用被掛靠單位資質(zhì)所支付的對(duì)價(jià)。根據(jù)《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十六條第二款規(guī)定，禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。承包人因轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程與他人簽訂的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規(guī)定，認(rèn)定無效。故袁某擅自以單位名義與他人簽訂的掛靠協(xié)議，違反了法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)屬無效。

　　司法實(shí)踐中，對(duì)于掛靠管理費(fèi)大多按照“原地停留”的原則予以處理，即已經(jīng)完成給付的，給付一方不得要求返還，尚未給付的，因合同無效不得要求給付。按照該原則，對(duì)于B公司已經(jīng)支付的掛靠管理費(fèi)，A公司可以獲得。但出借建筑資質(zhì)收取掛靠管理費(fèi)的行為，會(huì)嚴(yán)重?cái)_亂建筑市場(chǎng)秩序，影響建筑行業(yè)健康發(fā)展，A公司即使獲得掛靠管理費(fèi)，亦違反了法律規(guī)定。有觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于單位違法收取的財(cái)物，不具有合法性，單位不能享有所有權(quán)，不應(yīng)認(rèn)定為單位的公共財(cái)物，行為人利用職務(wù)上的便利將其占為己有，未侵犯單位合法權(quán)益，不構(gòu)成貪污罪。筆者不贊同該觀點(diǎn)，理由如下。

　　首先，從刑法保護(hù)的財(cái)產(chǎn)權(quán)益方面看。刑法承擔(dān)著維護(hù)社會(huì)秩序的基本功能，雖然民法、行政法等法律法規(guī)規(guī)定了財(cái)產(chǎn)權(quán)益，但與其相比，刑法具有相對(duì)獨(dú)立性，其更多強(qiáng)調(diào)財(cái)產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值屬性，即雖然占有的相關(guān)財(cái)物不受法律保護(hù)或者屬于法律明文禁止，但只要該財(cái)物具有一定經(jīng)濟(jì)價(jià)值，且不違背刑法保護(hù)精神，仍然可以成為財(cái)產(chǎn)犯罪的對(duì)象。

　　其次，從保護(hù)占有的角度看。非法財(cái)物之“非法”，只是相對(duì)于財(cái)物的合法所有人而言，其最終將返還合法所有人，行為人利用職務(wù)便利將其占為己有，必然會(huì)侵犯公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。同時(shí)，刑法規(guī)定的財(cái)產(chǎn)類犯罪不僅是為保護(hù)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)不受侵犯，還為保護(hù)其非經(jīng)合法程序不可改變的占有狀態(tài)。如根據(jù)“兩高”《辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定，盜竊毒品等違禁品，應(yīng)當(dāng)按照盜竊罪處理的，根據(jù)情節(jié)輕重量刑。

　　再次，從維護(hù)職務(wù)廉潔性方面看。貪污罪客體不僅包括公共財(cái)物的所有權(quán)，還包括國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有企業(yè)事業(yè)單位的正?；顒?dòng)以及國(guó)家工作人員的職務(wù)廉潔性。在行為人利用職務(wù)便利侵占單位財(cái)物時(shí)，不能以單位獲得財(cái)物行為不具有合法性，就肯定行為人侵占財(cái)產(chǎn)的正當(dāng)性。判斷的側(cè)重點(diǎn)應(yīng)是，國(guó)家工作人員對(duì)單位控制的財(cái)物沒有所有權(quán)，其利用職務(wù)便利將其占為己有，侵犯了職務(wù)廉潔性。故不能以單位獲得的財(cái)物違反了國(guó)家有關(guān)法律規(guī)定為由，就不認(rèn)為其系刑法保護(hù)的對(duì)象。本案中，袁某收取掛靠管理費(fèi)的行為雖然違反了相關(guān)法律規(guī)定，但其侵犯了A公司的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，該財(cái)產(chǎn)權(quán)益受刑法保護(hù)，可以成為貪污罪的犯罪對(duì)象。

　　綜上，袁某違反法律規(guī)定，擅自出借A公司資質(zhì)并以A公司名義收受的掛靠管理費(fèi)，屬于A公司的公共財(cái)物，袁某利用職務(wù)之便，將其占為己有，構(gòu)成貪污罪。

　?。ㄗ髡?nbsp;萬平 單位：重慶市長(zhǎng)壽區(qū)紀(jì)委監(jiān)委）